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一起特殊的人身损害赔偿案二审代理词

　　一起特殊的人身损害赔偿案二审代理词

　　一、本案不具备应当由被上诉人承担民事侵权责任的法定要素。

　　(一)本案侵权人、侵害的时间、地点、场合等均不清楚，上诉人也未举证证明被上诉人存在何种过错行为，以及该过错行为与损害事实之间存在何种因果关系。

　　一审原告出具两份证据：《B型超声显象申请单》和《门诊病历手册》，试图证明：李×琼2002年6月29日至7月1日被他人强暴并导致其宫内怀孕。一审原告是这样推理的：2002年11月29日医生推断胎儿约23+周，由此往前推算，李×琼受孕时间约为2002年6月21日(23周×7天/周=161 天，29+31+30+31+31+9=161天，11月：29天，10月：31天，9月：30天，8月：31天，7月：31天，6月：9天)，而李×琼的姐姐李×仙自述李×琼末次月经为2002年6月底，所以李×琼真正受孕时间应在月经后三至五天内即2002年6月29日至7月1日。又因为李×琼 2002年6月19日至8月9日期间在敬老院居住疗养，所以敬老院应对李×琼的怀孕承担责任。

　　这样的推论是没有事实和法律依据的。

　　首先，一审原告所举《B型超声显象申请单》和《门诊病历手册》是一审原告姐姐单方从一审原告所在的昆钢职工医院获取，其公正性和科学严谨性让人质疑;昆钢职工医院也不具备进行医疗鉴定的资格，其出具的病历只能证明一审原告引产这一简单事实，不能作为测算一审原告怀孕时间从而确定民事侵权责任的判决依据。

　　其次，医生对胎儿孕周的判断并不精确。医生通常根据妇女的末次月经或B超显象的胎儿的双顶颈、身长、股骨长度、腹围并结合胎儿全身其他部位的生长发育情况等估计出胎龄，排除人为造成的误差、仪器误差等因素影响对胎儿大小的判断外，妊娠是一个复杂的过程，母亲体质、营养情况、遗传因素以及身体、心理健康状况等个体差异，胎儿在相同孕期的发育情况也不相同，尤其是对于患有精神病且经济困难的一审原告来说，更难准确判断胎儿的胎龄。医学上“孕23周:双顶径的平均值为5.80士0.44㎝，腹围的平均值为17.90士1.85㎝，股骨长的平均值为4.21士0.41㎝”，等等，也只是以平均值的正负值范围来估算孕周数，而一审原告出示的《超声声象图》下只有BPD5.8(BPD代表胎头双顶径)一项指标，医生仅凭借这一项指标就判定“宫内孕约23+周”更是极不严谨的。因此，根据B超显象的胎儿胎头双顶径的大小和“其姐代诉末次月经2002年6月底”就准确地知道是哪一天或哪个时间段受孕的实在不太现实、不太严谨。

　　其三，即使按上诉人的推算方法计算也不能得出唯一的结论。23+周应是23周以上不满24周，按一周7天计算，胎儿胎龄应在161 天(23周×7天=161)至168天(24周×7=168)之间，按此天数从2002年11月29日往前推算李×琼受孕时间应为2002年6月14日至 6月21日之间(29+31+30+31+31+9至16=161至168天，11月：29天，10月：31天，9月：30天，8月：31天，7月：31 天，6月：9—16天)，再加上正负10天的误差，李×琼受孕时间也可能在2002年6月4日至7月1日之间，仍然无法排除李×琼在2002年6月19日入住敬老院之前怀孕的可能性。

　　其四，“李×琼怀孕前的末次月经是2002年6月底”这一说法存在诸多疑点。我们注意到：《门诊病历手册》第一页有“其姐代诉末次月经2002年6月底”的记载，当天的日期是2002年11月29日，医生的处理建议是“B超”，也就是在医生建议做B超处理之前,一审原告的姐姐就跟医生说一审原告的末次月经是2002年6月底。既然一审原告于2002年6月19日至8月9日入住敬老院进行“全封闭式疗养”, 一审原告又是精神病人,在做B超之前，一审原告的姐姐怎么可能知道其妹的末次月经是2002年6月底而不是5月份、7月份或8月份?既然一审原告的姐姐早就知道其妹受孕前的末次月经是2002年6月底，为什么在庭上诉说是其妹停经后五个多月的2002年11月底帮其妹洗澡时才发现其妹怀孕的,从而才得已向公安机关报案的?一审原告的姐姐肯定知道妇女连续停经意味着什么，也肯定知道这样的案件越早报案越有利于查清案情。一审原告姐姐口口声声说对妹妹负责,为什么还未等公安机关侦破案件就匆忙带其妹到医院把肚中的胎儿引产掉且不申请任何鉴定?为什么在报案后又不要求公安机关指定医疗鉴定机构做亲子鉴定从而设法查找到真正的侵害人?唯一的证据线索都没有保留，还口口声声说其长期反复追问公安机关对案件侦破的进展情况，让人匪夷所思。

　　可见，上诉人仅凭“宫内孕23+周”的病历记载就简单认定李×琼是在入住敬老院期间遭强暴而怀孕，是没有事实依据的。李×琼入住敬老院总共只有50天时间，中途还被其姐姐、姐夫接出去10多天，凭借上诉人所举证据，怎么能够当然认定李×琼就是在敬老院内遭强暴而怀孕的呢?怎么能够排除李×琼在敬老院外或在入住敬老院之前或之后怀孕的可能性呢?

　　本案侵权人、侵害的时间、地点、场合等均无法证实，上诉人也未举证证明被上诉人存在何种过错行为，以及该过错行为与损害事实之间存在何种因果关系，本案不具备应当由被上诉人承担民事侵权责任的法定要素，被上诉人在实体上不应承担任何责任。

　　(二)一审原告的诉讼请求金额108000元没有任何计算或参照的依据或标准。

　　按照相关法律、司法解释的规定，人身损害赔偿金额都有具体的计算方法和依据或参照的标准，而一审原告所提住院伙食补助费、营养费、护理费、医疗费、误工费和交通费共计8000元没有向法庭提供任何票据说明费用的实际发生，也没有提供任何证据证明其支付的必要性;一审原告所提精神损害抚慰金100000元也没有提供任何参照的标准，一审原告不能证明侵权人是谁，侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，被上诉人不知上诉人所提精神损害抚慰金100000 元的事实依据和法律依据在哪里?

　　(三)《关于李×琼引产的协议》不能证明“李×琼是在入住敬老院期间遭强暴而怀孕以及被上诉人应对李×琼的怀孕承担民事侵权责任”这样的事实。

　　纵观该协议全文，该协议没有确认任何基础事实，没有对李×琼怀孕由谁承担责任及责任依据的认定，该协议仅仅约定被上诉人承担李×琼引产的相关费用。那是否可以推论“被上诉人愿意承担李×琼引产费用就证明被上诉人应承担李×琼怀孕的民事侵权赔偿责任”?我们认为：不能进行这样的推论。2002年被上诉人刚刚成立，当时出于维护企业名誉和正常经营的需要和对李×琼的人道主义帮助，为避免上诉人的亲属继续在被上诉人单位吵闹，在李×琼姐姐要求带李×琼到医院引产时，被上诉人同意承担李×琼引产的费用。如果可以进行反向推论，那么，一个骑车的好心人将被另一辆自行车撞伤的行人送往医院并支付住院费用之事就会被推定 “一定是这位骑车人撞伤了行人，否则，骑车人为什么要送行人去医院并支付住院费呢?”这是很浅显的道理。该协议中“属于一次性了断，以后不再承担任何责任”是说相关费用只支付这一次，上诉人不能再找被上诉人要钱的意思。所以，《关于李×琼引产的协议》不能证明“李×琼是在入住敬老院期间遭强暴而怀孕以及被上诉人应对李×琼的怀孕承担民事侵权责任”这样的事实。

　　二、本案的起诉已超过诉讼时效，上诉人依法丧失胜诉权。

　　根据民法通则第 136条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起计算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”。本案中一审原告李×琼怀孕是发生在2002年，并于同年12月住院引产后出院，属于伤害明显的情况。上诉人在诉讼中所举证据不能证明在2002年至今有引起诉讼时效中断的情况存在，因此，一审原告的起诉早已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。

　　根据民法通则第一百四十条的规定，引起诉讼时效中断的法定事由只有起诉、当事人一方提起要求及同意履行义务三种。保护民事权利是人民法院职权范围内的事项，只有向人民法院起诉才能中断诉讼时效。“当事人一方提起要求”要以通常情况下可以送达义务人为判断标准，被上诉人从成立到现在，法定代表人、经营地址和电话一直没变，上诉人不可能找不到被上诉人，况且即使上诉人找不到被上诉人的法定代表人，上诉人也可以通过信函、邮件或公证的方式向被上诉人主张权利，但上诉人却从未向被上诉人主张过权利。

　　如果受害人认为案件是一个刑事附带民事案件，那么就应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释以及其他规定有“刑事附带民事诉讼”的相关法律法规来主张自己的权利。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第八十九条的规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼”，因此，受害人只能在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前才能提起附带民事诉讼，或者在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，如果刑事案件未立案，就不能认为是刑事附带民事案件，只能作为一般侵权民事案件处理，在诉讼过程中适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定审理案件。如果在民事案件审理过程中，发现该案应作为刑事案件受理的，就应中止民事案件的审理，待刑事案件审结后再来审理民事案件。

　　无论是刑事附带民事案件还是单独的民事侵权案件，受害人对自己提出的要求侵害人予以赔偿的主张，均有责任提供证据证明(或在刑事案件办理过程中由办案人员依法获取的犯罪事实加以证明)：请求赔偿的事实依据即受害人的损失是由侵权人或刑事被告人的过错行为或犯罪行为造成的，以及损失计算的依据。既然上诉人主张刑事案件未破，连犯罪的时间、地点、犯罪嫌疑人都未确定，又以什么事实依据确认被上诉人的过错以及过错行为同损害事实之间的因果关系呢?

　　三、本案诉讼因一审原告(二审上诉人)的姐姐作为监护人的资格不合法而存在程序上的违法性。

　　本案一审原告是患有三级精神残疾的精神病人，属无民事行为能力人。《民事诉讼法》第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”根据《民法通则》第十七条的规定和一审原告《残疾人证》记载的内容，一审原告的父亲李×仁才是一审原告的合法监护人，本案中，一审原告(二审上诉人)没有提供李×仁让与监护人资格或委托一审原告的姐姐行使监护义务的任何书面材料，昆钢退管处综合科没有权力指定或变更一审原告的监护人，其监护人变更程序不符合法律规定，应为无效。因此，本案一审原告(二审上诉人)的监护人资格不合法，程序上存在违法性。

　　综上所述，本案侵权人、侵害的时间、地点、场合等均无法证实，上诉人也未举证证明被上诉人存在何种过错行为，以及该过错行为与损害事实之间存在何种因果关系，本案事实不清、责任不明，不具备应当由被上诉人承担民事侵权责任的法定要素，被上诉人在实体上不应承担任何责任，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回;本案的起诉超过法定诉讼时效,上诉人的监护人资格不合法，无权代理上诉人提起诉讼,依法应驳回其起诉和上诉。

　　被上诉人代理律师：吴黎明、张丹杰